Por meio de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Esse julgamento implica em reconhecer que os valores relativos ao ICMS destacados nas notas fiscais não integram o conceito de faturamento das empresas. A decisão, portanto, beneficia no longo prazo os investimentos por parte da iniciativa privada e a futura geração de empregos no país.

Contudo, não se trata de uma decisão definitiva, tendo em vista que Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que representa os interesses arrecadatórios da União, atacou a decisão por meio de embargos de declaração, que aguardam julgamento por parte do Supremo.

Com o julgamento dos embargos é possível a corte modular os efeitos da decisão, ou seja, disciplinar de que forma e a partir de quando essa exclusão será feita, bem como a forma que o contribuinte terá para receber de volta os valores pagos indevidamente.

Ocorre que, a partir da decisão do STF, diversos tribunais passaram a adotar o mesmo entendimento. É caso, por exemplo, do TRF da 3ª Região, que abrange as empresas no estado de São Paulo. Também o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já finalizou processos com decisões favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mesmo sem esperar pelo julgamento de embargos de declaração da União no STF.

Com o trânsito em julgado desses embargos, a PGFN não pode mais recorrer das decisões.

De acordo com Vinícius Moura Dutenkefer, advogado escritório Santos & Santana, existe a possibilidade das empresas recuperarem os valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos em decorrência da inclusão do ICMS e/ou do ISS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL). “Além disso, é possível o expurgo dos pagamentos a serem realizados. Ambas as possibilidades têm como base decisões definitivas proferidas pelo STF”, comenta o especialista.

Estima-se que o governo vai deixar de arrecadar cerca de R$ 20 bilhões anuais com essa exclusão, sem contar os cerca R$ 250 bilhões de pedidos de restituição ou compensação das empresas, que ainda podem ser recuperados através de ações judiciais. Ou seja, o impacto na empresa é relevante e pode chegar a milhões de reais, dependendo do faturamento.

Por fim, Dutenkefer acrescenta que para a classe empresária, o mais prudente seria aguardar o julgamento dos embargos no Supremo. A partir desse julgamento o contribuinte teria segurança jurídica para buscar, por meio de ações judiciais, o recebimento dos valores pagos indevidamente. “As empresas também podem optar pela venda desse crédito a terceiros e incrementar seus ganhos que, destaca-se, serão tributados”, finaliza o especialista.