O Supremo Tribunal Federal (STF) votou, voltando a surpreender, no último dia 11 de dezembro de 2019, considerando que é crime não pagar o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, devidamente declarado, pelo contribuinte.

Preliminarmente, ratifico minha posição de cidadão, não concordando com qualquer tipo de sonegação tributária, bem como defender o inadimplente, em detrimento do adimplente.

Porém, neste caso, devemos considerar alguns pontos específicos que destaco:

O STF, ente maior do nosso poder judiciário, invade áreas que não lhe são de competência, como do executivo de fiscalizar e penalizar os inadimplentes, e do legislativo, em criar leis que possam suportar à ação fiscalizadora do executivo, aqui o primeiro ato do “samba do crioulo doido”.

O Guardião da Constituição, o STF, “esqueceu-se” do artigo 5º. Caput “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

E, do inciso LXVII “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Desconsiderou a função social da empresa;

Ignorou a existência de regimes tributários diferenciados, Simples Nacional, Lucro Presumido e Lucro Real, neste item se faz necessário ressalvar que a maioria absoluta dos pequenos empreendedores são optantes pelo Regime Tributário do Simples Nacional, onde o ICMS integra o recolhimento, à união através do DAS.

Caso essa “ignorância” não fosse o bastante, os produtos comercializados pelos pequenos e médios e, até em alguns casos pelos grandes, estão regidos pelo sistema de ST – Substituição Tributária, onde o agente devedor (passivo) foi substituído pelo credor (ativo), ou seja: o Adquirente dos bens e serviços já recolhem o correspondente ICMS, no momento da compra daqueles, estocando impostos e pagando por uma valor “presumido” pelo Estado, distorcendo totalmente a natureza do fato gerador.

Essa distorção gera um grande prejuízo ao empreendedor reduzindo seu capital de giro, pelo pagamento antecipado do tributo. Com essa redução o empreendedor é obrigado a buscar o financiamento de capital de giro, pagando as altas taxas do mercado financeiro brasileiro. Esse prejuízo imposto ao empreendedor, pelo Estado, será compensado? Os juros pagos com essa finalidade, de financiar tributos já pagos serão compensados pelo valor a recolher?

Veja que o Estado criou uma figura jurídica, para antecipar o pagamento do tributo, impondo que seja pago no momento da compra e não mais no momento da venda, que seria o fato gerador.

Assim, como a grande e imensa maioria de contribuintes do imposto são adimplentes, sendo que os inadimplentes são a exceção, temos a seguinte situação: recolhimento antecipado do tributo.

Essa antecipação produz um caixa ao Estado “sui generis”

Pela pura e simples antecipação, pois o empreendedor, pode ficar meses sem realizar a venda daquele produto que já pagou o tributo, e

Pela imposição do preço de venda no varejo final, caso a situação do mercado não permita, o varejista venderá o seu produto por um valor menor, porém o tributo já foi recolhido ao tesou do Estado, (paradoxal)

Nesse caso, caso o empreendedor não consiga recolher tempestivamente o DAS, estaria sujeito à prisão?

Como bem sabemos empreender não é uma operação simples ou fácil, em qualquer parte do mundo, mas no Brasil essa dificuldade se potencializa, pela insegurança jurídica.

Entendo que, nenhum empreendedor deixa de recolher suas obrigações fiscais e tributária por livre recreação.

Os encargos são extorsivos, o prejuízo na obtenção de créditos é total, pela inscrição no CADIN, o que vai conduzindo o empresário em dificuldades para uma situação cada vez pior, levando-o da inadimplência e à insolvência em curto espaço de tempo.

Não é do desconhecimento de ninguém, exceto dos integrantes do STF, a grave situação econômica que o Brasil vivenciou nos últimos anos.

Agora, com o aceno da recuperação econômica o STF, acena com a possibilidade de prisão?

Desconsidera o ordenamento jurídico, sobre o assunto, nivela por baixo todos os devedores os inadimplentes e os sonegadores.

Os poderes executivo e legislativos obrigam-se a se manifestarem, para corrigir o ERRO do STF que inovou criando um novo modelo: duas penas para um único ilícito ou duas tipificações distintas em uma só: sonegador e inadimplente!

Realmente, o Brasil não é para amadores e assim os empreendedores pensarão mais de uma vez para investir em seus negócios, criar novos postos de trabalhos e fazer crescer a nossa economia.

Acredito que o STF, venha a decretar que o Estado seja um gerador de renda e riqueza.

Somente posso justificar o tal entendimento do STF com o seguinte adágio “é muita coisa para ser mera incompetência”.

Aguardemos o posicionamento do Executivo sobre como se dará a fiscalização desses eventos bem como do legislativo para regulamentação do novo ordenamento jurídico, com a modificação do inciso LXVII, do artigo 5º. Da CF/88

Enquanto isso o Brasil anda de lado....

*Dr. Roberto Folgueral é vice-presidente da FCDLESP (Federação das Câmaras de Dirigentes Lojistas do Estado de São Paulo), especializado em contabilidade tributária.