Ou seja, o juiz profere decisão que desconsidera a oposição de parte (maioria) dos credores da empresa que pretende valer-se da recuperação judicial, afastando-se a máxima de que a assembleia de credores é soberana.

Para aplicação deste método devem ser considerados (i) a comprovação da viabilidade econômica do plano apresentado; (ii) o interesse social e (iii) o princípio da preservação da empresa.

Por que há divergências acerca da aplicação deste método na recuperação judicial?

Dentre as atribuições da Assembleia Geral de Credores dispostas no art. 35 da Lei de Falências e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101/2005), estão previstas as possibilidades de aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial.

A possibilidade de concessão de recuperação judicial sem a aprovação do Plano pela Assembleia Geral dos Credores está prevista no art. 58, §1º, da Lei nº 11.101/2005 e exige uma série de condições [1] relacionadas com a vontade dos credores.

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça sempre apresentou entendimento no sentido de que o que restar decidido na Assembleia é soberano.

Criou-se uma cláusula de competência privativa para a Assembleia dos Credores sobre o rumo do pedido de recuperação judicial, cabendo ao Judiciário apenas o controle da legalidade, impossibilitando qualquer juízo de viabilidade econômica acerca do plano de recuperação judicial.

Desse modo, do ponto de vista estritamente legal, nota-se que a atuação do julgador é limitada, não lhe sendo possível conceder a recuperação judicial da empresa, caso parte dos credores sejam contrários.

Esse método tem sido utilizado pelo Judiciário brasileiro?

A jurisprudência tem adotado postura pró-devedor e aplicado o método Cram Down, flexibilizando os requisitos legais previstos no art. 58, §1º, da Lei de Falência e Recuperação Judicial.

Recentemente, este método foi aplicado na concessão da recuperação judicial da Indústria de Máquinas Eldorado [2], com sede em Joinville. Com dívidas superiores a 4 milhões de reais, quando da realização das assembleias, as propostas foram rejeitadas. Os credores que possuíam maior porcentagem de voto (em decorrência do valor de seus créditos) rejeitaram o plano apresentado, mas eram minoria no que diz respeito ao número de credores, que votaram favoravelmente à aprovação do plano

Considerando os estritos termos da lei, nesse caso não restaria outro caminho que não fosse a decretação da falência da Indústria de Máquinas Eldorado. Contudo, por conta da aplicação do método cram down a recuperação judicial foi concedida e a falência, ao menos por ora, afastada.

Para a sua decisão o juiz designado teve que ponderar (i) se a empresa tem capacidade de se recuperar financeiramente, (ii) o princípio da preservação da empresa, (iii) a possibilidade de evitar a demissão em massa, dentre outros, para aprovar o plano de recuperação judicial que inicialmente foi rejeitado pela maioria dos credores.

Agora só restará aguardar para saber se a decisão foi acertada e se a empresa vai realmente dar a volta por cima ou se os credores que rejeitaram o plano é que tinham razão.

A aplicação deste método se alinha com o movimento denominado de Análise Econômica do Direito, que se utiliza da ótica da teoria econômica para examinar os riscos como critério de imputação de responsabilidade jurídica.

*Eduardo Figueiredo é responsável pela área de insolvência, reestruturação de dívidas e recuperação de ativos e sócio do Silveira Advogados (www.silveiralaw.com.br)